徐工重型

⑩详可参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期，第7页以下。

但通过梳理这些年国资委颁布的所有法规，可以看到国资委对市场和企业的控制和干预，实际上大大超出了法律规定的出资人职责，国资委对企业的干预是非常全面、系统和任性的。这种前倨而后恭的监管态度，除了解释为监管便利之外，又作何解? 在这样的前提下，国资委还总是以内部人控制为正当干预和限制的借口，指责国有公司的浪费、高管人员的低能和自私，更进一步加强对国有公司的限制。

不破不立，如果继续由国资委沿用陈腐、自利于其自身监管便利、行政化的管理模式，不仅会导致国有企业持续效率低迷，更进一步导致国有企业成为整体经济的制度成本。从法律视角看，第七条代表国有企业的公共属性，第八条代表国企的国家所有权的属性。公益不过是公共产品提供者的另类表述，而公共产品提供者的监管，究竟应当是所处行业的监管部门职责，还是国资委的职责呢？答案不言自明。尽管未来的远期制度设想仍然需要系统思考和进一步广泛讨论，但当下急切而具体的下一步改革路径是：废除国资委。这不是一个部门的问题，而是一个原初制度设计遭到执行者改变，偏离改革目标的问题。

国有资产管理制度之所以最初将国有企业改造为与一般公司相同的主体，是希望以资本市场、经理市场、要素市场等市场规则，引领国有公司成为有力的市场竞争者。本次混改所追求的公私一体、资本管理、市场主导的目标必将落空。法律规定属于国家所有的野生动植物资源(第49条)。

王书成：《论合宪性解释方法》，载《法学研究》2012年第5期。另外，并非所有立法均符合宪法，虽然国家所有领域属公共财产范畴，并不直接涉及个体的基本权利，此领域的立法主要以形成性的具体化立法为主，不会直接涉及限制性的立法，对于此种立法一般会交由政治民主过程来解决，而很少会对此进行合宪性审查，但也有相关立法会间接涉及基本权利的情形，比如通过立法或者行政法规等方式对国有财产的经营给予国有企业和非国有企业以不同对待、在某些自然资源领域设置不同的准入标准，所有这些都涉及《宪法》第33条所规定的平等权以及民营企业的职业自由等基本权利，由此也会产生对基本权利的限制以及合宪性问题。1.立法之要求 尽管我国的立法工作在三十多年来取得了丰硕成果，但仍存在一定的问题，就国家所有而言，存在的立法问题主要有三个方面：首先是立法缺失的问题，许多国有财产仍未纳入到立法规制层面，比如公共图书馆的经营、维护等方面仍存在立法的缺失。国家机关直接支配的不动产和动产(第53条)。

第2款规定：矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。另外，对某些不具竞争性的纯粹公共物品通过立法而授权交由市场提供，从而在这些国有财产上产生直接的赢利效果并导致其公共性的流失(如监狱下属工厂的问题、由市场提供国防服务、旅游景点的过度市场化等)，导致本应由公法加以规制的国有财产完全遁入到私法领域，也会由此产生合宪性的问题。

再加上我国现有关于国家所有的法律规定往往公私法不分、权责不明晰，《物权法》中虽然在第五章第45～57条中规定了国家所有权，明确了私法上的国家所有权，但对于国家所有权的行使却语焉不详，由此产生的问题是：国家所有权是否与私人所有权在权利内容和权利边界上完全一样？私法上的国家所有权其权限是否受到一定额外的限制？这些问题也因为公法层面国家所有规定的缺失而变得无从回答。公物是德国法上的概念，公物的两大特征为：公益功能与公法地位。尽管从法律实证主义和法教义学的角度来看，不需也不必追问自然资源国家所有的原始政治意图，但若要对自然资源国家所有的宪法意义加以诠释，这种追问就是必不可少的。[10]参见汪庆红：《新中国公共财产概念的历史考察：以宪法为中心》，载《理论导刊》2014年第10期。

参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第193页。在这个预设前提下，就不能将公物仅限定在私有公物方面，并将公物之物仅限定为民法上规定之物。但德国学界对于公物的通说却认为，公物不限于私法上所界定之有体物，而是较民法之物更为广泛，包括由土地所有人所支配领域以外的空间(Luftraum)、同温层、开放的海洋以及电流等物。在我看来，对自然资源的国家所有进行一种目的限缩的宪法解释符合《宪法》第9条的条文精神，尤其在今天社会转型的背景下，这种目的限缩更为必要。

[6]该观点的问题在于对公法人基本权利主体地位问题未能深入分析，轻率得出国家机构可以成为基本权利主体的结论，反而忽视国家机构之间的侵权不应从权利角度，而应从超越权限角度加以理解的常识，参见前注[2]，马俊驹文。很少会有人反对，法学需以概念为基础进行讨论，但法学中需要什么样的概念却备受争论，社会中的生活事实很少能与逻辑僵化的概念范畴完全吻合，而概念也很少能完全涵盖未来可能出现的新的生活事实，比如住宅就很难通过逻辑性的概念清晰界定出来，生活事实始终是复杂多变的，人们时刻需要面对类似商住两用的房屋、[19]学生宿舍、流浪者栖居的桥洞以及新出现的房车是否属于住宅等不断变化和翻新的问题。

进一步说，国家财产本质上根本不是一种权利，而是国家活动的一种形式即一种权力表现，[12]这恰当表述了公共财产的规范逻辑。【注释】 李忠夏，法学博士，山东大学法学院副教授。

国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。宪法中的国家所有条款(《宪法》第7、9、10、12、16条)应置于公共财产的框架下解读，而非与《宪法》第13条的私人财产权条款联系在一起，否则就会出现一些令人难以解释的逻辑混乱。然而，我们也不能苛责立法者，毕竟各领域完备之立法非一日之功，在三十余年的时间里达到今天的立法规模已经殊为不易，而且苛责立法者毕竟也不是法学的主要工作，法学的主要任务在于通过学理建构从现有实证法中发展出教义学体系，进行法条的解释与整理工作，使之勾连为相对严密的逻辑体系，立法当然要有所进步，但学者不能坐待天明，而是需只争朝夕，利用现有素材支锅架灶，而非另起炉灶，因此，立法工作与学术建构在完善国家所有的法律规制方面应相互砥砺、共同成长。但需要交代的是：从宪法语义、国家(公法人)的基本权利主体地位、宪法财产权的属性与功能(目的解释)、八二宪法的历史变迁(对《宪法》第12条私人财产权与《宪法》第13条公共财产的影响)与体系结构等几个方面分析可以得出，宪法上的国家所有权无疑是一场美丽的误会。就我国现行宪法文本中的国家所有而言，可以划分为自然资源、土地和国有企业三种类型。国家举办的事业单位直接支配的不动产和动产(第54条)。

重要性、稀缺性、规模经营性就成为界定宪法自然资源概念的标准。[53]参见李忠夏：《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》，载《中外法学》2014年第3期。

[43]见前注[31]，汉斯·J.沃尔夫等书，第476页。这意味着，国家所有在公共目的与盈利性、公法调控与私法自治之间必须形成清晰的法律框架，这也构成了国家所有介于公私法之间的特殊秉性。

另一方面，几乎所有的分析都未能就国家所有的规范建构进一步充分展开，这也导致现有文章实际上并未直接回应现实中围绕国家所有所出现的诘难，这也构成本文写作的初衷。由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

如果从宪法制定之初这两个条款的功能来看，其都旨在维护社会主义公有制，从而在经济制度上确立公有制的主导地位。(三)自然资源的一般使用与特殊使用 仅仅通过自然资源概念的宪法界定虽然可以排除自由晒太阳喝西北风的宪法难题，但却不能排除河中取水的问题，因为根据宪法，水流明确属于宪法规制的自然资源，那么一般民众和沿河民众取河水饮用、自己挖掘井水、去河中洗衣等行为是否侵犯了国家的所有权呢？对此问题，同样需要从宪法文本和社会的历史变迁中寻找答案。[25]关于国有企业改制过程中的国有资产流失可参见张军等：《中国企业的转型道路》，格致出版社、上海人民出版社2008年版。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。

1954年6月14日由中央人民政府委员会第三十次会议通过的1954年《宪法草案》第6条第2款修改为：矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。之所以会产生这一概念，原因是公共财产经常会进入到私法领域，比如公共设施的出租等，但进入到私法领域的公共财产并不意味着成为国家私产从而丢失其公共性，其私法活动需受到公法限制，公共财产在多大程度上可以进入私法领域，需由法律明确规定，而不能由占有该公共财产的政府机构、行政主体任意处分，这也是公共财产受民主原则约束而非主张财产权的直接体现。

[35]H.J.Wolff,O.Bacho f,Verwaltungsrecht,Bd.I,9.Aufl.,1974,§57 I a 2. [36]O.Mayer,a.a.O.,S.49ff. [37]Papier,a.a.O.,S.6ff. [38]E.Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Bd.I,10.Aufl.,München 1973,S.379. [39]F.Fleiner,Institutionen desDeutschen Verwaltungsrechts,8.Aufl.,1928,S.326. [40]Papier,a.a.O.,S.9ff. [41]Papier,ebd.,S.8. [42]陈敏:《行政法总论》，台北神州图书出版公司2004年第4版，第1009页。由此可见，公共财产和修正的私有财产权二者之不同：前者虽然在特定情况下也可主张私法权利，比如政府办公楼通过主张私法上的住宅禁令(Hausverbot)，拒绝私人随意进出、游览、拍照等活动，但原则上禁止私法上的所有权处分和转让。

[11]这种假定是以个体非理性而国家理性为基础，与自由主义的理性人假定完全相反。后者则建立在公物的私有财产权基础之上，也就是所谓的私有公物，原则上允许私人在公共任务之外的私法活动，比如所有权的转移，而所有权转移并不影响附着于公物之上的公共目的。

其原由私人投资经营者，仍由原经营者按照人民政府颁布之法令继续经营之。[41]然而，修正的私有财产权理论这种二元主义的建构也存在一定的问题，由于在同一物上分别设定公法上的支配权与私法上的所有权，需分别适用行政法和民法，从而产生不同性质的权利义务并分别进行行政诉讼或民事诉讼，造成法律关系不统一。(内部)行政使用之公物：原则上私人并无使用请求权，只有出于办事的需要才可进入行政机构，只有在例外的情况下——即供行政内部使用的公物同时也是公共设施(#246;ffentliche Einrichtung)，私人才有使用该公物的请求权，比如使用市政厅阳台拍摄结婚照，从惯性做法中可推导出为了公众使用而对市政厅阳台进行了公物设定，由此可被视为公共设施，新婚夫妇则可拥有主张使用的请求权。由此观之，森林与林木是不同的资源，森林为国有，而林木则可以为个人所有，但必须由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书。

(二)作为宪法类型的国家所有 上文在宪法变迁的背景下，概括性地梳理出宪法中国家所有类型的基本特征。我国宪法对于国家所有的规制也是从这两方面进行，比如对国有企业的规定，就是从主体角度，而对自然资源和土地的规定则是从财产角度。

[27]James M.Buchanan,"An Economic Theory of Clubs",32(125) Economica (1965),N.S.,1-14. [28]对国有资产的规制目前有《企业国有资产法》《政府采购法》等法律法规，从中可看出对这部分国有财产的规制并非是对资产的流通加以规制，而是对主体行为加以规制。准公共物品中的公用物品(Common goods)则为公有物品，与纯粹的公共物品不同，公用物品可以进入市场参与竞争，如煤炭、森林等自然资源。

但另一方面，国家所有条款也从完全的政治使命中解放，仅承担法律秩序内的公共任务，此种公共任务的实现与市场化的趋势相结合，而采取更为灵活的手段。这三种类型自然分享国家所有的上述共同特征，但具体而言，这三者所面临的问题却略有差异，在界定这三种国家所有的类型时就需面对现实、结合历史与社会变迁而有所差异。